治理城市違法建筑的法律機制研究

沈暉，女，1960年生，博士，同濟大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。主要研究領(lǐng)域為民商法學(xué)和房地產(chǎn)法，現(xiàn)為中華全國律協(xié)建筑工程和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會委員。曾在《法學(xué)》、《法學(xué)雜志》、《政治與法律》等刊物上發(fā)表論文30余篇，著有《房地產(chǎn)法的理論與實踐》等。1983年7月進入上海市中級人民法院民庭從事審判工作，曾任民庭法官。1987年7月起任教至今。

前言

緒論

一、研究背景和研究意義

二、研究思路與研究結(jié)構(gòu)

（一）研究思路

（二）研究結(jié)構(gòu)

三、研究范圍與研究方法

（一）研究的違法建筑范圍

（二）主要研究方法

四、主要觀點和創(chuàng)新點

五、相關(guān)文獻綜述

（一）境外違法建筑治理現(xiàn)狀述評

（二）境內(nèi)違法建筑問題研究現(xiàn)狀述評

第一章違法建筑的基本問題

一、違法建筑概念的探究

（一）“違章建筑”與“違法建筑”二詞之辨

（二）違法建筑概念的法律界定

（三）違法建筑的構(gòu)成要件

二、對違法建筑的行為對象和行為方式之認定

（一）違法建筑的行為對象

（二）違法建筑的行為方式

三、違法建筑的種類

四、本章小結(jié)

第二章我國城市違法建筑治理的現(xiàn)狀

一、城市違法建筑治理的現(xiàn)狀分析

（一）違法建筑治理的立法現(xiàn)狀

（二）違法建筑治理的執(zhí)法現(xiàn)狀

（三）違法建筑治理的司法救濟

（四）違法建筑發(fā)現(xiàn)渠道的社會協(xié)助

（五）法制宣傳和法制教育狀況

二、城市違法建筑屢禁不止的主要成因

（一）違法建造者主體的原因

（二）政府管理自身的原因

（三）公眾參與力度不足的原因

（四）征收拆遷立法及補償模式缺陷的原因

（五）監(jiān)督問責(zé)機制缺失的原因

三、本章小結(jié)

第三章境外違法建筑治理的經(jīng)驗借鑒

一、境外治理違法建筑的概況

（一）中國香港

（二）中國臺灣

（三）新加坡

（四）德國

（五）美國

二、法律制度與經(jīng)驗的借鑒和評析

（一）立法細密、執(zhí)法嚴格

（二）配置資源到位，確保工作高效

（三）明確各方職責(zé)，形成查處的強大合力

（四）市民監(jiān)督，多方協(xié)作，業(yè)主自律

（五）加強宣傳引導(dǎo)，管制與教育并重

（六）注重人本，合理變通

（七）市場運作，形成及時查處的高效機制

（八）區(qū)分不同情況，分別處理

三、本章小結(jié)

第四章違法建筑治理法律機制的完善

一、治理違法建筑基本原則的設(shè)計

（一）堅持屬地管理與條塊相結(jié)合的原則

（二）堅持自行拆除與強制拆除相結(jié)合的原則

（三）堅持無情拆違與有情操作相結(jié)合的原則

（四）堅持專項整治與長效管理相結(jié)合的原則

（五）堅持宣傳教育與社會各方協(xié)助相結(jié)合的原則

二、治理違法建筑的法律法規(guī)及其有關(guān)規(guī)章的改革

（一）賦予土地執(zhí)法監(jiān)察部門必要的制止權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)

（二）明確“違法建筑”和“物業(yè)管理區(qū)域”的法律界定

（三）解決適用法律的沖突、銜接問題

（四）制定早期介入和快速處置的法律

三、治理違法建筑執(zhí)法機制的完備

（一）明晰違法建筑的認定主體及其認定標準

（二）確立以政府為主導(dǎo)的責(zé)任主體執(zhí)行機制

（三）設(shè)立區(qū)、街道、居委三級管理及公檢法聯(lián)動的快速處置機制

四、《行政強制法》中強制執(zhí)行違法建筑制度的健全

（一）強制執(zhí)行違法建筑公告程序的完善

（二）強制執(zhí)行違法建筑的模式思考

（三）建議在強制執(zhí)行中引入執(zhí)行和解制度

五、全方位監(jiān)督問責(zé)機制的落實

（一）行政執(zhí)法監(jiān)督制度的健全

（二）司法監(jiān)督制度的推進

（三）社會監(jiān)督制度的創(chuàng)新

六、公眾參與、社會協(xié)助的違法建筑治理機制之構(gòu)建

（一）積極打造公眾參與、企業(yè)協(xié)同的違建發(fā)現(xiàn)、查處平臺

（二）努力培育控違、拆違的社會協(xié)助機制

七、本章小結(jié)

附錄

主要參考文獻 2100433B

《治理城市違法建筑的法律機制研究》從分析違法建筑的概念、違法建筑的分類等人手，以上海市違法建筑及其治理的客觀現(xiàn)狀為審視基點，對我國治理違法建筑法律機制的現(xiàn)狀和不足以及境外相關(guān)成功經(jīng)驗進行了剖析，探討了違法建筑屢禁不止的各種誘因，提出從健全立法、建立認定機制、確立責(zé)任主體、創(chuàng)新強制執(zhí)行方式，以及嚴格監(jiān)管問責(zé)制度、培育社會治理大環(huán)境諸方面完善我國治理城市違法建筑的法律機制構(gòu)想。

1.城市發(fā)展與治理理論研究

本方向從理論層面對城市發(fā)展與治理進行研究，將城市治理納入城市發(fā)展視野，探索以城市治理推動城市可持續(xù)發(fā)展。在“城市有機更新”理論指引下，按照“總結(jié)經(jīng)驗—謀劃戰(zhàn)略—創(chuàng)新體制”的思路，重點研究城市發(fā)展的理論與實踐經(jīng)驗、戰(zhàn)略規(guī)劃設(shè)想和治理體制機制。

本方向依托新世紀以來杭州城市發(fā)展與治理特別是“城市有機更新”的成功實踐，以各級城市管理者深度參與的問題導(dǎo)向研究為基礎(chǔ)，積極為浙江新型城市化健康發(fā)展提供智力支持，先后完成了《城市論》、《城市怎么辦》、《城市學(xué)總論》等多部城市治理重要著作，在國內(nèi)城市管理者和研究者中產(chǎn)生了廣泛影響。

2、“城市病”形成機理與綜合治理研究

本方向從新型城市化和城鄉(xiāng)一體化的視角出發(fā)，關(guān)注城市發(fā)展的危機和挑戰(zhàn)，追蹤城市化進程中的各種“城市病”，探尋城市發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律和預(yù)防、治理“城市病”的科學(xué)路徑。

本方向在戶籍制度改革與農(nóng)民工市民化、征地拆遷與土地產(chǎn)權(quán)制度改革、城市交通擁堵治理、教育公平與優(yōu)質(zhì)教育等領(lǐng)域，已形成一批有影響的成果以及推進中的研究項目，成果轉(zhuǎn)化和社會貢獻突出。同時，每年圍繞“城市病”開展優(yōu)秀研究成果征集評選活動，奠定了在國內(nèi)“城市病”治理研究領(lǐng)域的重要地位，為今后廣泛的科研合作奠定了基礎(chǔ)。

3、城市歷史文脈與文化遺產(chǎn)保護研究

本方向以多學(xué)科視角研究城市歷史文化，以聯(lián)合國教科文組織“歷史城市景觀（Historic Urban Landscape）”方法在中國文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域的實踐為重點，探索新型城市化進程中保護文化遺產(chǎn)、延續(xù)歷史文脈的路徑和方法。

本方向在國內(nèi)及亞太地區(qū)均具有開拓性。近年來已從杭州入手，編纂出版《杭州全書》近300種。與UNESCO共建世界遺產(chǎn)保護杭州研究中心（以HUL為特色方向），組建歷史城市景觀保護聯(lián)盟（成員已達52家），發(fā)表《HUL保護杭州宣言》，發(fā)布年度《中國HUL保護發(fā)展報告》，舉辦年度文化遺產(chǎn)國際會議，提供培訓(xùn)、咨詢服務(wù)，成為亞太地區(qū)重要的文化遺產(chǎn)研究平臺和“智庫”。 2100433B

世界各國因行政體制、歷史沿革、自然地理、環(huán)境特征等不同，形成水治理體制機制復(fù)雜多樣，且往往與資源環(huán)境治理體制互相交織。在研究討論水治理體制時，往往存在對國際經(jīng)驗隨意裁剪、做簡單化取舍、水和水資源概念混用、管理組織和機制不分等問題，導(dǎo)致一些發(fā)展演變趨勢和內(nèi)在規(guī)律難以厘清。

《水治理體制機制改革研究》分析了國際水治理機制體制經(jīng)驗，對我國水治理體制的概念、內(nèi)涵、階段特征等進行了研究，做了理論分析，得到了一些初步結(jié)論，提出了相關(guān)建議，供大家參考借鑒。

水既表現(xiàn)為單純的H20本身，很多表現(xiàn)為水環(huán)境介質(zhì)和水生態(tài)載體，具有資源特征、環(huán)境特征、生態(tài)特征，是生產(chǎn)之要、生命之源、生態(tài)之基，有自然屬性、社會屬性、經(jīng)濟屬性和生態(tài)屬性。治水的目標也表現(xiàn)在防治水旱災(zāi)害、合理配置和開發(fā)利用水資源等社會經(jīng)濟功能的管理，也表現(xiàn)為保護和改善水環(huán)境質(zhì)量、維護水生態(tài)系統(tǒng)等自然生態(tài)功能的管理。

正是這些復(fù)雜的多種內(nèi)涵、多種特征、多種屬性，使水治理本身具有一定的復(fù)雜性和多元性，我國現(xiàn)在多部門分工負責(zé)的治水體制，有一定的客觀必然性，在一定程度上調(diào)動了各方面的積極性，推進水的多重屬性發(fā)展和功能管理。但我國水治理職責(zé)過分交叉破碎，且權(quán)責(zé)不對應(yīng)、不匹配，對山水林田湖系統(tǒng)保護不足。從國際趨勢和客觀規(guī)律來看，首先，基于治水目標導(dǎo)向的變化和新時期新形勢新要求，應(yīng)從過多關(guān)注經(jīng)濟價值開發(fā)轉(zhuǎn)型為很多多關(guān)注自然生態(tài)環(huán)境的系統(tǒng)保護監(jiān)管。

其次，國際上日益強化綜合管理。國際上流域委員會的形式，往往是高層理事會、協(xié)調(diào)委員會、多元共治協(xié)會（包括相關(guān)方和專家、民眾代表）、執(zhí)行機構(gòu)（如英國水管局、法國企業(yè)化運作等）。而且法國、英國、澳大利亞等大部分國家流域委員會歸環(huán)保部門監(jiān)管、領(lǐng)導(dǎo)。這些委員會在理論上遵循的是綜合管理機制（comprehensive management）而非一體化管理（integrated management），且綜合管理在區(qū)域流域上均有不同形式（如美國國家環(huán)保局10個大區(qū)、州級地區(qū)水資源質(zhì)量控制分區(qū)等），不能將分權(quán)決策的流域區(qū)域綜合管理等同于流域委員會機構(gòu)一體化管理。

構(gòu)建公司治理機制的根本目的在于確保它能有效地改善公司治理狀況，提高公司治理的效率。對公司治理效率的研究可以從治理機制的組合狀況和治理收益與治理成本的比較這兩個角度加以分析。

從治理機制的組合與配置的角度來看，公司治理機制是各種治理機制相互有機組合共同發(fā)生作用的結(jié)果。在既定的法律、經(jīng)濟和市場環(huán)境條件下，各種治理機制是否達到合理組合成為決定公司治理效率的關(guān)鍵。如果我們把追求的治理目標(股東利益最大化)看成是一種效用目標，則公司治理體系的效用可以表示成各種具體治理機制的函數(shù)。然而公司治理體系的效用并不是體系中各種治理機制的簡單相加，在不同的法律、經(jīng)濟和市場環(huán)境條件下，各種治理機制要素發(fā)揮的作用和貢獻度是不一樣的而且，有些治理機制之間還存在著沖突。這就意味著一個公司治理體系并不是包含的治理機制越多越好。在經(jīng)濟學(xué)中有“帕累托最優(yōu)”這一表示資源配置效率的概念，這里也可以用在衡量公司治理機制上面。如果在一個公司治理體系中，不能通過改變各種治理機制要素的組合，使得至少一個利益相關(guān)主體的效用水平有所提高，同時又保證其他利益相關(guān)主體的效用水平不會下降，那么我們就稱這個公司治理體系具有帕累托治理效率。

從治理收益與治理成本對比的角度來看，無論是治理體系的構(gòu)建還是治理機制的運行，都需要花費成本，當(dāng)然，也應(yīng)該取得收益(比如，減少了企業(yè)的代理成本，提高了企業(yè)的價值等)，我們稱之為治理收益。治理成本是指在一定的公司治理體系下發(fā)生的與公司治理活動有關(guān)的所有成本，包括代理成本、激勵成本、決策成本和治理體系的維護成本。代理成本是指委托——代理關(guān)系中委托人的監(jiān)督支出、代理人的擔(dān)保支出以及剩余損失的總和。剩余損失是指由于代理人的決策和委托人的效用最大化目標之間出現(xiàn)偏差而導(dǎo)致的效用水平的下降。激勵成本是指委托人支付給代理人的貨幣性報酬與非貨幣性獎勵的總和，包括薪酬、獎金和其他福利待遇等。決策成本包括開會討論、董事會討價還價等發(fā)生的成本。治理體系的維護成本指維持公司治理機制運行所發(fā)生的支出。從成本與收益的角度考察，可以認為最優(yōu)的公司治理效率是以最小的治理成本取得最大的治理收益。我們可以用治理收益與治理成本的比值來衡量公司治理效率的高低，比值越大，表明公司治理效率越高，反之則表明公司治理效率越低。