行政登記私法效力

(一)行政登記在私法上的三種效力

大致上，行政登記在私法上具有三種不同的功能：證明權利義務有否之功能；使權利義務昔非今比之功能；使權利義務由無到有之功能。第一種功能系登記所共同具有之功能；第二種功能有使登記發(fā)生得以對抗關系人之效力，傳統(tǒng)學說則以登記具有對抗要件說明其性質。第三種功能有使登記發(fā)生創(chuàng)造權利義務之效力，傳統(tǒng)學說則以登記具有生效要件說明其性質 。

筆者認為，行政登記作為一種行政確認行為，在一般情況下，僅具有第一種證明和第二種對抗之效力?；谔囟v史時期國家干預的需要或私權的技術性要求，也會賦予行政登記創(chuàng)設權利的效力。

但是國家的干預必須限制在一定的范圍內，切不可憑主觀臆斷肆意濫用其權力，觸及市民社會之角角落落，否則意思自治的原則就會受到損害。登記如欲具備第三種創(chuàng)設的效力，須有法律明文規(guī)定。

(二)強制性的行政登記在私法上的效力

強制性的行政登記規(guī)范本身屬于公法規(guī)范，當事人不能以自己的意志排除適用。違反強制性的行政登記規(guī)范，當然要承擔公法上的責任。但是，是否所有違反強制性的行政登記規(guī)范的法律行為在私法上都絕對無效呢"para" label-module="para">

1.一般分析一般而言，違反強制性的行政登記規(guī)范的法律行為應當無效，否則強制法意無由貫徹，這是私法配合國家強制措施的需要。但是，我國政府擁有極大的引導和干預之權，政府通過立法手段對社會各領域介入甚深，因此如若賦予所有公法規(guī)范以私法效力，勢必導致公法與私法之間嚴重的價值沖突，從而破壞私法體系的獨立性。從法治的角度看，公法責任與私法責任區(qū)分的核心是公法規(guī)范應該在多大范圍和多大程度上影響民事法律行為的私法效力。

首先，并非所有的公法規(guī)范都可以作為認定民事法律行為效力的依據(jù)。我國合同法中有關合同無效認定依據(jù)的演變就為我們提供了一個很好的視角。1981年制定的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定：“違反法律和國家政策、計劃的經(jīng)濟合同無效?！?993年將其修改為“違反法律和行政法規(guī)的經(jīng)濟合同無效”。1999年制定的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十二條則進一步明確為“違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”。因此，只有違反法律和行政法規(guī)中強制性的行政登記規(guī)范，才能導致民事法律行為無效。

其次，并非違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同應當絕對無效。公共權力對其所需要達成的某項公共目標，應當盡力求助于自身的權力。當公共權力運用自身的能力就足以達致相關目的時，賦予相關的強制性規(guī)范以私法效力，其結果就會壓抑自由意志而無益于社會秩序的提升。在對效力條款的操作問題上，德國法院形成了一套成熟的理論，即先在構成要件上作雙重控制一一有無禁止規(guī)范存在，法律行為的效力是否因違反禁止規(guī)范而受影響；然后在效果上再斟酌一一依法律是否不應使法律行為(絕對)無效 。亦即法院在判斷違反強制或禁止規(guī)范的法律行為的效力問題上，應當堅持三段論的方法：是否存在強制或禁止規(guī)范：是否違反：是否無效。因此，筆者主張借鑒《德國民法典》第134條的規(guī)定，修改我國現(xiàn)行《合同法》第五十二條，增加除外條款：“法律另有規(guī)定的除外?！?

2.例證分析

(1)未經(jīng)登記而以公司名義從事經(jīng)營活動的法律后果未經(jīng)登記的公司并不必然不具有法人資格，責任人也未必應承擔連帶無限責任。如果未取得登記這一法律后果并非是發(fā)起人或其他股東有意造成的，而且股東對未取得登記的事實并不知情，那么，司法機關例外地承認事實上存在的公司反倒有利于維護圍繞該“公司”而形成的各種社會關系。同時，事實公司標準、行為禁反言標準和善意標準都可以成為發(fā)起人或股東承擔有限責任的依據(jù)噶 。需要指出的是，承認事實公司法人人格和發(fā)起人或股東的有限責任只是例外的規(guī)定，相關當事人要舉證證明自己沒有過錯或者自己擁有合理的期待。只有這樣，才能很好地平衡發(fā)起人或股東與債權人之間的利益，在國家必要干預的前提下，把公法責任與私法責任盡量區(qū)分開來，給當事人最大的意志自治空間。

(2)未經(jīng)登記的婚姻的法律地位未經(jīng)登記的婚姻是否受法律保護，是一個國家在不同歷史時期的政策選擇問題。但政策選擇也有優(yōu)劣之分。我國建國初期采納登記婚姻主義是合理的，婚姻登記機關成為新婚姻制度的宣傳者和保護者。但歷經(jīng)半個世紀，登記婚的優(yōu)點沒有充分發(fā)揮，其缺點卻暴露無遺。究其原因，是國家過激的立法目標與民間法的沖突與對峙。立法者企圖憑借國家權力，借助立法手段簡單地取締傳統(tǒng)的民間習俗，代之以立法者自己設計的宏偉藍圖，那么勢必會因立法與文化心態(tài)的抵觸致使立法成本與收益極不相稱 。1994年民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，我國就不再承認事實婚姻，只有在當事人補辦登記手續(xù)后，才按法律婚姻處理。這極不利于當事人合法利益的維護，也不利于社會穩(wěn)定。因此筆者認為，考慮到民間習俗，我國應當給予未經(jīng)登記的婚姻一定程度的保護，并允許事實婚姻經(jīng)一定時間(如10年)或達到一定條件(如子女出生)就轉化為法律婚姻。這樣才能平衡公共利益和個人利益，達到立法的最優(yōu)效果。

(三)任意性行政登記在私法上的效力

1.一般分析私法上的規(guī)定可以分為實質規(guī)定和技術規(guī)定。技術規(guī)定是為了達成實質規(guī)定的目的而就其銜接事項所作的規(guī)定。任意性行政登記往往就是私法主體獲得一定利益的技術手段，如不動產登記和商標注冊登記等。這些行政登記并不具有強制性，但當事人為了自己的利益往往也會申請登記。

筆者認為，一般而言，法律要保護履行了任意性行政登記手續(xù)的當事人的利益。但不能把登記的功能神圣化，簡單地只保護登記人的利益。沒有履行任意性行政登記手續(xù)的當事人如果采納了與行政登記類似的公示方式，或符合法律的其他要求，他們的利益也應當受到與履行行政登記手續(xù)的當事人程度基本相同的法律保護。

2.例證分析

(1)不動產未登記的法律效力分析不動產登記存在兩種不同的立法模式：登記對抗主義與登記要件主義。登記對抗主義充分尊重當事人的意思表示，靈活簡便，在不動產變動未經(jīng)登記時，得限制其對抗效力，一般就可以有效地保護善意第三人的利益。登記要件主義更符合不動產物權的本質，能夠提供更完善的公示效果。因此筆者認為，我國應當采納登記要件主義，同時應當吸收登記對抗主義的優(yōu)勢，弱化登記的要件，承認公證證明或交付產權證書等其他公示方式的效力。

(2)未注冊登記商標的法律效力分析商標因涉及生活資源中的抽象財產，因此一般要求登記公示，方能在保護權利人的利益的同時不損害他人的利益。但是大多數(shù)國家都實行自愿注冊登記原則。注冊登記的商標受法律保護自不待言，問題在于，未注冊登記的商標在多大程度上受法律保護

我國行政登記制度的缺陷對于行政登記制度的功能實現(xiàn)以及更為重要的行政相對人的權益保護造成了極大損傷，而要真正地實現(xiàn)行政法治，全面保護相對人的利益，司法審查可謂是最后的也是最重要的途徑。因此，將行政登記行為充分納人司法審查范圍，完善行政登記行為的可訴性意義重大，它是完善我國行政登記制度的突破。

1.理論界與實務界對行政登記可訴性的態(tài)度

理論界與實務界對于行政登記行為可訴性意見不一，各有所指。在理論界，如朱新力教授盡管沒有明確指出行政登記行為的可訴，但其文章已隱含此意思，朱教授在其文章中寫道：“行政登記的私法效力，在面對違法行政登記行為時，作為行政救濟途徑的司法審查除了顧及既有公法領域的審查基準以外，尚需應對私法效果的變動和安排，因此法院往往在此陷入兩難?！睋?jù)此，我們不難看出朱教授已預設了行政登記行為的可訴性。作為實務界的正義代表，法院在行政登記上的態(tài)度對于其可救濟性研究很有價值，從一個具體的行政登記行為出發(fā)對其可救濟性進行探究有助于在更廣的范圍內維護相對人的權益。以房屋行政登記為例，北京市東城區(qū)人民法院行政審判庭認為：在我國，房產登記統(tǒng)一由國家行政機關——房屋管理部門——行使，行政機關對房產登記申請依法負有一定的審查職責，該行為對行政相對人或利害關系人的權利義務會產生一定程度的影響，故其符合具體行政行為的構成要件，具有可訴性。

而同作為實務界的連云港市中級人民法院的戴濤則認為：行政登記是一種既非賦權又非確權的準法律性行政行為，并沒有實質的利益相關人，登記機關也僅負形式審查義務，因而所謂的行政登記侵權之訴既無實益也不可行；行政登記侵權之訴的訴訟結果與相關民事爭議的訴訟結果往往相悖，有損司法的權威與統(tǒng)一；應當廢除這一訴訟而讓權益相沖突的當事人以民事訴訟解決其爭議 ?？梢?，對于行政登記行為的可訴性，在理論界與實務界都存在不一的觀點，各方基于各自的立論考慮斟酌著行政登記的司法可訴去向。

但筆者認為，作為一種行政機關的具體的行政管理措施，行政登記行為的可訴性應該得到各界的充分肯定。

2.行政登記行為可訴性的必要性分析

(1)行政相對人權益保護的題中之義。首先應當肯定的是：行政登記是一種具體的行政登記行為，它是行政機關介入社會生活的一種行政管理手段，行政登記行為的初衷也是為了更好地維護社會經(jīng)濟生活秩序，進而充分保護行政相對人的合法權益，因此理所當然地當行政機關因行政登記行為造成相對人的利益損害和減少時，相對人應具備法理上的理由尋求司法救濟。在此以婚姻登記為例加以說明?；橐龅怯浶袨槭且环N具體行政行為，對申請人和其他當事人的權利或義務能夠單獨發(fā)生影響作用。從學理上來說，有關當事人對婚姻登記有異議的，應當享有獲得救濟的權利。從司法實踐角度來說，對婚姻登記機關的執(zhí)法行為也需要人民法院的司法監(jiān)督。如果婚姻登記機關徇私枉法作出了錯誤的登記，應當允許當事人采用行政訴訟這一救濟方式。經(jīng)人民法院審理認定婚姻登記行為不合法的，婚姻登記機關就必須撤銷登記。如果因婚姻登記機關的錯誤登記給善意當事人造成損失的，就應該承擔賠償責任。由此可見，行政登記行為作為一種行政管理手段，一種具體行政行為，當其導致作為其權力來源的行政相對人的利益受損時，行政登記行為自然就成為了被起訴的對象。

(2)基于信賴利益保護的考量。絕大多數(shù)的行政登記行為，相對人都是基于對行政機關的信任而將登記行為所涉的真實事項信息載入行政機關控制的登記載體之中的。而行政相對人也同樣對行政機關能夠通過行政登記行為保護自己的合法權益存在合理地期待。因此基于信賴利益的理論，行政相對人因行政登記行為所造成的權益損害對行政機關提起的司法救濟就屬于合法合理的。進一步而言，很大一部分行政登記的初衷在于對權利關系狀態(tài)進行公示進而產生公信力，以此來保障交易安全，節(jié)省交易費用。信賴保護制度源于私法，民事制度上對善意第三人的保護就是典型的對于信賴利益的保護。而引入公法之后，其應用也十分廣泛。信賴保護是指當事人對于行政行為產生足夠的信賴，且足以值得保護時，行政機關不得撤銷該行政行為。在行政登記中涉及相對人所產生的公法上的信賴利益，也即行政登記行為對于行政相對人在行政法以及由此所引發(fā)的其他相關私權利領域的利益形成了具有可信賴的期待，由此信賴利益的考量對于行政登記行為可訴性的分析構成了科學的學理基礎，行政登記行為的司法審查也獲得了充足的理論依據(jù)，加上前面所述的對相對人權益保護的現(xiàn)實需求，行政登記行為的可訴性具有了學理與實踐的共同推力，其在現(xiàn)實的司法土壤中展開也理應是眾望所歸。

3.完善行政登記行為可訴性的路徑

基于以上的論述，行政登記行為的可訴性在理論與實踐上都獲得了合理的依據(jù)，而針對現(xiàn)實的司法實踐中所存在的各種弊端，依筆者的思路，完善行政登記行為可訴性應著重從以下兩點人手。

(1)完善立法，明確對于行政登記行為的司法審查。我國現(xiàn)有的立法對于行政登記的規(guī)定很多，但卻各行其道，說法不一，表現(xiàn)在登記上的效力差別也很大，對行政登記尚未達成理論上的基本共識。對于行政登記行為可訴性的規(guī)定也不很明晰，且這些規(guī)定分散于雜亂的法律、行政法規(guī)之中，缺乏系統(tǒng)化的歸類，甚至一些立法規(guī)定存在沖突現(xiàn)象。這些都容易在實踐中為法院駁回起訴提供理由，也確實為法院的依法受理提出難題，進而不利于在司法實踐中為行政登記的司法審查創(chuàng)造有利條件。因此，立法機關應盡快完善對于行政登記行為可訴的相關立法規(guī)定，使之形成一個系統(tǒng)、順暢、清晰的法規(guī)鏈條，以便法院有效受理此類案件，更為重要的在于為行政相對人的合法權益提供順暢的司法救濟途徑。

另外，也要完善行政登記機關在登記行為的職責方面的立法規(guī)定，要強化行政登記機關相關責任人員的責任意識，明確規(guī)定其在造成相對人權益損害后所應依法承擔的責任，并且通過立法的細化規(guī)定真正將責任落到實處，落到相關的具體的行政公務人員。

(2)各級人民法院應合理運用司法審查權，切實將影響相對人權益的行政登記案件列入行政庭受案范圍。司法救濟是公民權益受損害后獲得救濟的最后一道路徑，也是最為重要的途徑。此平臺喪失后，行政相對人的合法權益將遭受不可逆轉的實質損害。因此，作為正義化身的各級法院在受理此類案件時一定要充分考慮相對人的合法權益，立足于信賴利益的保護，真正排除行政登記機關的干擾，獨立公正地受理審理案件，為行政相對人在行政登記中受損的利益提供公平合理的補救。

另外，法官也要轉變傳統(tǒng)的官本位思想，真正將作為其權力來源的行政相對人的利益考慮作為其依法行使司法權的重要標準，進而能廣開司法審查之門，使行政相對人的合法訴求在法律的框架內得以實現(xiàn)。

對登記行為的分類研究以我國《行政許可法》調整范圍的確立為立足點，從而將登記行為歸納為許可與非許可兩類。

(一)許可性登記

國務院法制辦在起草《行政許可法》過程中，鑒于行政許可種類繁多，名稱不一，為規(guī)范各類行政許可，特意將行政許可分為特許、許可、認可、核準與登記五類。其中，根據(jù)行政許可法征求意見稿第一稿第17條的規(guī)定，登記適用的事項包括：(1)法人和其他組織設立、變更、終止等的認定以及民事權屬等其他民事關系的確認；(2)特定事實的確認；(3)法律、法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項。但由于對涉及民事關系確認的部分登記行為應否屬于行政許可存在諸多分歧，《行政許可法(草案)》在保留上述分類的基礎上，將納入行政許可范圍的登記行為限定為由行政機關確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格(第21條)，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下介紹：“鑒于對特定民事關系、特定事實的登記事項，在性質、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边M而明確作為《行政許可法》所調整的登記行為的主要功能在于確立申請人的市場主體資格，其特點是沒有數(shù)量限制。對于這五種分類，起草過程中一直存在不同的意見?？紤]到目前行政審批制度改革尚在進行之中，對于行政許可的分類和各類行政許可的適用范圍分歧較大，目前科學分類的主客觀條件尚未成熟，最后正式法律文本對行政許可的分類，采用了折衷的處理方法。一方面，取消了有關行政許可的分類的規(guī)定，法律中不再有特許、普通許可、認可、核準、登記等劃分；另一方面，依然保留草案中對不同種類的行政許可的適用范圍以及特別程序的規(guī)定。從立法原意與《行政許可法》的法律結構來看，仍然隱含有對行政許可的分類處理。依此立法本意與既定事實，我國登記行為可以概括為兩類，即許可類登記與非許可類登記。其中，所謂許可類登記主要是指“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”。

許可類登記屬于行政機關的具體行政行為，除具備一般行政行為的法律效力，即公定力、確定力、執(zhí)行力等以外，其效力研究的特殊之處在于分析登記行為作用于私人權益的法律效果。根據(jù)法律效果的不同，行政行為可以分為命令性行為與形成性行為。命令性行為是指對相對人的自由加以限制，附加其作為、不作為的義務，或者解除該義務的行為。形成性行為是指賦予相對人本來沒有的特殊權利、能力及其他法律地位的行為。鑒于“許可是指在特定情況下，將已經(jīng)由法令或者行政行為賦課的一般禁止予以解除的行為。"para" label-module="para">

(二)非許可性登記

1.作為事實行為的非許可登記。

作為事實行為的登記主要有戶籍登記、稅務登記、排污登記、暫住登記等等，例如：《中華人民共和國戶口登記條例》第15條規(guī)定：“公民在常住地市、縣范圍以外的城市暫住三日以上的，由暫住地的戶主或者本人在三日以內向戶口登記機關申報暫住登記，離開前申報注銷；暫住在旅店的，由旅店設置旅客登記簿隨時登記”。這類登記行為具有如下特點：符合要件的登記行為完成時，相對人的登記義務即告履行完畢。登記后，相對人的行為不以行政機關進行實質審查并作出意思表示為前提(即相對人無須行政機關的認同便可進行相應的活動)。登記的意義在于為行政行為的作出提供信息與事實依據(jù)。行政機關對登記信息進行事后審查，如判明該信息是虛假的，可根據(jù)相關法律規(guī)定進行處罰。

2.作為法律行為的非許可登記。

此類登記主要涉及對民事權屬與民事關系的法律確認，如產權登記、機動車登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記等。國務院法制辦關于《行政許可法疑難問題解答》中指出：“行政許可是行政機關對經(jīng)濟和社會事務的管理行為，不包括對民事權利、民事關系的確認。因此，產權登記、機動車登記、婚姻登記、戶籍登記、抵押登記等不是行政許可”。根據(jù)我國法律、法規(guī)的規(guī)定，這類登記行為可以分為兩類：一類為作為法律行為生效要件的登記，如《中華人民共和國土地管理法實施條例》第5條規(guī)定：“單位和個人依法使用的國有土地，......由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)國有土地使用權證書，確認使用權?！绷硪活悶樘厥庑Я嫵梢牡怯洠纭稉７ā返?3條規(guī)定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。......”。

根據(jù)該條規(guī)定，登記是動產抵押具有對抗第三人效力的構成要件。

(三)兩類登記的區(qū)別

分析許可與非許可類登記，兩者具有如下區(qū)別：

1.是否存在事先預設的法律禁止。許可類登記存在事先預設的法律禁止，禁止相對人未經(jīng)事先登記逕行從事某特定行為，相對人的行為依賴于行政機關對登記事項進行審查后作出的相應行政行為；而非許可類登記通常不存在預設的法律禁止，未經(jīng)登記而為并不違反法律的禁止性義務。

2.許可性登記為事前抑制，其目的在于通過預設法定條件以及事先審查，從而保障對公益的無害；而非許可類登記的目的則因其性質而各有不同，如產權登記的目的在于確保交易安全，婚姻登記的目的在于通過對私意行為追加公共意志的認同，以維護善良風俗。

對于許可類登記行為而言，其行為屬性無異于其他行政行為，雖然從應然的角度出發(fā)，有些事項(如一般商事登記)是否應當實行這種審批制度仍存在諸多分歧，然而如同人的認識具有階段性一樣，制度的構建也受到階段性發(fā)展的制約。從發(fā)展的趨勢而言，隨著國家管制的放松，許多許可類登記正逐步向非許可類登記過渡，尤其是商事登記領域，除特許經(jīng)營的事項以外，一般商事登記適用準則主義，以事后監(jiān)督取代事前審批已經(jīng)成為發(fā)展的趨勢。

但在許可類登記尚未分化到位的情況下，以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)，分析我國登記行為的類型仍具有十分重要的現(xiàn)實意義。

準確地界定行為的性質，是正確適用法律的前提。對于行政登記的性質，學者們有不同的看法：其一，行政登記屬于公法行為。即行政登記屬于行政行為，須由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核注冊行為組成，因此也稱為依申請行政行為。其二，行政登記屬于私法行為。即從民法角度看，在私法領域的登記行為中，行政主體在行使行政權時并非出于行政目的。如不動產物權登記，只是物權變動的公示方法，應歸于民事行為而非行政法上的行政行為。其三，有學者認為，行政登記既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強烈的公法意義上的功能。

筆者贊同第一種觀點。之所以把行政登記行為界定為公法行為，主要是因為申請登記的當事人與行政主管機關之間的法律地位并不平等，二者之間的權利義務當然適用公法。同時，我們還應當看到，公法之設乃是為了實現(xiàn)私法上的目的。因此，把行政登記界定為公法行為，并不排除其能夠間接地產生私法上的效果，也不意味著不利于保護私法主體的利益。

行政登記具有以下四方面特征：

一是行政登記是行政機關依法實施行政管理職能的行為；

二是行政登記是依申請的單方行政行為；

三是行政登記是羈束行政行為，是否給予登記，行政機關無自由裁量權，對符合法定條件的登記申請，行政機關必須依法受理并予以登記；

四是行政登記的內容為相應的法律事實，主要是行政管理相對人有關人身權、財產權和其他權利方面的法律事實。

《城市房屋權屬登記管理辦法》第九、十八條。

《城市房屋權屬登記管理辦法》第九、十八條。