項(xiàng)目法人招標(biāo)法律性質(zhì)

1、項(xiàng)目法人招標(biāo)是一種行政許可行為

《行政許可法》第53條第一款規(guī)定：“實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”也就是說《行政許可法》實(shí)施后，對于特許事項(xiàng)(《行政許可法》第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng))的行政許可，將原則上通過招標(biāo)、拍賣等方式作出。這意味著對基礎(chǔ)設(shè)旅、公用事業(yè)等項(xiàng)目的市場準(zhǔn)入除法律法規(guī)另有規(guī)定外，都應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣等形式。這是行政許可法的一大制度創(chuàng)新，對行政機(jī)關(guān)的行政許可行為具有重大影響?！缎姓S可法》的這一規(guī)定對項(xiàng)目法人招標(biāo)加以了肯定，是項(xiàng)目法人招標(biāo)實(shí)施的有力保障。

行政法上的行政許可，通常是指行政主體應(yīng)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法對申請人解除從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為權(quán)利的限制的行政行為。行政許可具有如下特征：

(1)行政許可是一種依申請的具體行政行為；

(2)行政許可是一種采用頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式的要式行政行為；

(3)行政許可是行政主體賦予行政相對方某種法律資格或法律權(quán)利的行政行為。

行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請作出，即行政許可的作出需有當(dāng)事人的申請。乍一看，項(xiàng)目法人招標(biāo)似乎與通常的行政行為由當(dāng)事人的申請開始有所不同。但分析整個招標(biāo)過程，招標(biāo)人的招標(biāo)公告或邀請招標(biāo)可以認(rèn)為是一種要約邀請，投標(biāo)入發(fā)出投標(biāo)書是要約。該要約應(yīng)認(rèn)為是向行政機(jī)關(guān)提出申請。整個項(xiàng)目法人的招投標(biāo)過程，包括招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)等，是行政許可決定作出的過程。

行政許可行為要式行為，一般采用頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式作出。項(xiàng)目法人招標(biāo)在定標(biāo)并發(fā)出中標(biāo)通知書后，行政機(jī)關(guān)將會與中標(biāo)人簽訂一份特許協(xié)議，以協(xié)議的形式明確授予中標(biāo)人開發(fā)、建設(shè)及運(yùn)營項(xiàng)目的權(quán)利。行政許可的宗旨在于賦予行政相對方某種法律資格或法律權(quán)利。項(xiàng)目法人招標(biāo)的整個過程都是行政機(jī)關(guān)利用市場競爭機(jī)制選擇最合適的申請人，從而賦予其開發(fā)項(xiàng)目的權(quán)利。

由此可見，項(xiàng)目法人招標(biāo)是政府通過招投標(biāo)的方式，將有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入等權(quán)利特許給中標(biāo)人的行為，是一種行政許可行為。

2、項(xiàng)目法人招標(biāo)與一般招標(biāo)的區(qū)別

誠然，項(xiàng)目法人招標(biāo)是一種招標(biāo)活動，但它與《中華人民共和國招投標(biāo)法》中規(guī)定的一般意義上的招投標(biāo)行為之間又其明顯的不一致之處。

首先招標(biāo)主體性質(zhì)不同。一般的招標(biāo)(如設(shè)備采購招標(biāo))是在平等民事主體之間進(jìn)行，項(xiàng)目法人招標(biāo)是在政府和相對人(通常為法人)之間進(jìn)行。其次招標(biāo)前提不同。項(xiàng)目法人招標(biāo)的前提是招標(biāo)人擁有國家的特殊權(quán)力，如資源分配、市場準(zhǔn)人等，政府通過招標(biāo)的方式將該權(quán)利許可他人行使。試想，如果招標(biāo)人不是擁有分配稀缺資源或批準(zhǔn)市場準(zhǔn)入等公權(quán)力的政府機(jī)構(gòu)，而是一般的民事經(jīng)濟(jì)實(shí)體，它憑借什么來進(jìn)行項(xiàng)目法人招標(biāo)呢"para" label-module="para">

3、項(xiàng)目法人招標(biāo)與BOT的區(qū)別

項(xiàng)目法人招標(biāo)與BOT實(shí)質(zhì)一樣，都是政府將特有的權(quán)利許可給項(xiàng)目的投資者，都是一種行政特許行為。兩者最核心的內(nèi)容都是政府與受讓人(項(xiàng)目法人招標(biāo)中為中標(biāo)人)簽訂特許協(xié)議，不管該協(xié)議名稱如何，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是政府授予投資者建設(shè)、經(jīng)營、管理項(xiàng)目的權(quán)利。兩者只是側(cè)重點(diǎn)不一樣和名稱不一樣，項(xiàng)目法人招標(biāo)突出了招標(biāo)對象的特殊性，BOT因項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)營轉(zhuǎn)移的過程而冠名。因此有些項(xiàng)目可以既是項(xiàng)目法人招標(biāo)，又是BOT。如北京市第十水廠就采取BOT方式進(jìn)行項(xiàng)目法人招標(biāo)。

但從我國法律法規(guī)對兩者的適用范圍、以及政府的擔(dān)保責(zé)任來講，兩者略有不同之處。BOT僅限于2×30萬千瓦以上火力發(fā)電廠、25萬千瓦以下水力發(fā)電廠、30—80公里高等級公路、1000米以上獨(dú)立橋梁和獨(dú)立隧道及城市供水系統(tǒng)；而項(xiàng)目法人招標(biāo)的適用范圍(《行政許可法》施行后)可以是行政特許事項(xiàng)范疇內(nèi)(《行政許可法》第12條第二款)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行項(xiàng)目法人招標(biāo)的任何項(xiàng)目，包括基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施等項(xiàng)目。項(xiàng)目法人招標(biāo)的適用范圍比BOT的適用范圍更廣泛。

盡管我國有關(guān)法規(guī)規(guī)定BOT投融資方式中不允許政府做任何形式的擔(dān)?；虮ＷC，但實(shí)踐中我國一些地方突破了法規(guī)的規(guī)定，在投資回報(bào)率、稅收優(yōu)惠及匯率風(fēng)險(xiǎn)等方面政府還是做出了一定的承諾；項(xiàng)目法人招標(biāo)中政府主要是站在公正的立場招標(biāo)選擇項(xiàng)目的投資者，負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、經(jīng)營和管理全過程，政府除承擔(dān)一般的監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)和支持的義務(wù)和提供土地方面的優(yōu)惠條件外，政府一般不會對如投資回報(bào)率、稅收優(yōu)惠等方面進(jìn)行保證。

另外BOT多為外商投資，因此對經(jīng)營期限一般都有限制，且BOT的一個顯著特征就是經(jīng)營期滿后政府無償取得項(xiàng)目所有權(quán)；而項(xiàng)目法人招標(biāo)在多數(shù)情況下并不特別規(guī)定經(jīng)營期限，對期限屆滿后項(xiàng)目是否歸政府所有也沒有統(tǒng)一的要求。 2100433B

項(xiàng)目法人招標(biāo)是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇確定基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項(xiàng)目的投資主體，許可中標(biāo)人進(jìn)行項(xiàng)目的投資、建設(shè)、管理和經(jīng)營移交(視情況)。

通常我們認(rèn)識的招標(biāo)如設(shè)備、設(shè)計(jì)、施工及監(jiān)理等招標(biāo)，是對已存在的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)，而項(xiàng)目法人招標(biāo)是為成立項(xiàng)目法人而進(jìn)行的招標(biāo)。項(xiàng)目法人招標(biāo)的招標(biāo)人身份特殊，一般是有權(quán)政府或者政府委托或授權(quán)的機(jī)構(gòu)；招標(biāo)的范圍一般是基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項(xiàng)目；招標(biāo)的對象是項(xiàng)目的投資者；中標(biāo)后，由中標(biāo)人組建項(xiàng)目法人。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制是一種將政府投資項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營全過程綜合為一體、以公共決策為前提、在競爭性市場選擇基礎(chǔ)上，與市場主體合作引入社會資本的一種關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的制度安排；它又稱項(xiàng)目業(yè)主招標(biāo)，由政府通過面向社會招標(biāo)的方式確定公共工程項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營的項(xiàng)目法人。它的顯著特點(diǎn)就是“誰招標(biāo)、誰中標(biāo)、誰建設(shè)、誰管理”，明確了項(xiàng)目中主體之間的合作關(guān)系、最終責(zé)任人、法人代表，以及各自的權(quán)力與義務(wù)。

(一)政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制區(qū)別于一般工程招標(biāo)制的特點(diǎn)

其次，通過項(xiàng)目法人招標(biāo)制實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)由項(xiàng)目法人與政府共同承擔(dān)。項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)損失，指在政府投資過程中，有項(xiàng)目決策失誤、建設(shè)施工錯誤、運(yùn)營維護(hù)不當(dāng)?shù)人斐傻慕?jīng)濟(jì)損失。項(xiàng)目法人招標(biāo)制在市場公平競爭的條件下選定的項(xiàng)目法人與政府協(xié)商通過特許經(jīng)營協(xié)議可以完成風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任共擔(dān)的局面，如果憑借合理的合同設(shè)計(jì)可以進(jìn)一步清晰的劃分風(fēng)險(xiǎn)損失．激勵政府部門和投資人積極履行相關(guān)的義務(wù)，有助于投資項(xiàng)目高效完成。

再次，政府投資項(xiàng)目一般都屬于投資數(shù)額大，投資項(xiàng)目時間長，具有較強(qiáng)的專業(yè)性，社會資金面臨同報(bào)期長的特點(diǎn)。政府投資項(xiàng)目對于注入的社會資金也具有相當(dāng)高的資質(zhì)要求，具備專業(yè)化的咨詢機(jī)構(gòu)配置，可以持續(xù)穩(wěn)定的運(yùn)作和經(jīng)營項(xiàng)目。

(二)落實(shí)項(xiàng)目法人，明確法人權(quán)利與義務(wù)

以政府為主導(dǎo)的綜合公共決策的政府代表機(jī)構(gòu)，代表政府進(jìn)行競爭性的公開市場選擇以形成投標(biāo)人，確定中標(biāo)人。由中標(biāo)人單獨(dú)形成或由中標(biāo)人與招標(biāo)人指定機(jī)構(gòu)組成的、負(fù)責(zé)投資項(xiàng)目的籌資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)、移交的，財(cái)政探索與研究與招標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的市場經(jīng)營主體，即為項(xiàng)目法人。特許經(jīng)營協(xié)議在政府與市場投資人雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成，確定了項(xiàng)目法人權(quán)利與義務(wù)。它的本質(zhì)是平等主體之間的市場契約，規(guī)定了政府和市場投資人雙方圍繞投資項(xiàng)目所形成的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了關(guān)于項(xiàng)目的利益與責(zé)任的分配機(jī)制，也就是損益風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，達(dá)到責(zé)、權(quán)、利明晰的目的。

(三)通過競爭性的市場選擇，引入社會資本

招標(biāo)人在投標(biāo)過程中可利用專業(yè)化咨詢公司開展招標(biāo)投標(biāo)代理，以市場的專業(yè)化服務(wù)減輕投資項(xiàng)目決策前期的決策輔助，與決策支持方面的政府財(cái)政和工作負(fù)擔(dān)，減少政府機(jī)構(gòu)的行政干預(yù)，發(fā)揮市場機(jī)制自發(fā)性作用。及時發(fā)布信息，增加政府投資項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營的透明度，穩(wěn)定投資人的信心，為非政府投資主體提供更多的投資信息和機(jī)會，使有融資能力和建設(shè)運(yùn)營組織實(shí)施能力的市場主體能夠進(jìn)入政府投資領(lǐng)域．參與投資項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)行全過程。以市場化的方式減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，提高財(cái)政資金的投資效率，降低交易成本，引入社會資本供給社會所需的公共物品。這樣的中標(biāo)人組成的項(xiàng)目法人為建設(shè)項(xiàng)目選擇了富有投融資經(jīng)驗(yàn)和能力的法人，確保了項(xiàng)目資金籌措的充分、及時和經(jīng)濟(jì)，保證了項(xiàng)目按期、高質(zhì)量地完工和交付使用，也能夠保證項(xiàng)目建成后的運(yùn)營和維護(hù)方案可以在經(jīng)濟(jì)、高效的機(jī)制下，在可靠的維護(hù)下運(yùn)營。

(四)促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。各職能部門協(xié)調(diào)合作

在政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)中，政府與市場投資人以特許經(jīng)營協(xié)議形式形成市場契約關(guān)系，從經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目直接投資者和建設(shè)管理者轉(zhuǎn)化為與社會資本之間圍繞投資項(xiàng)目的平等的市場投資伙伴。這種角色和職能的定位使政府能夠擺脫具體經(jīng)濟(jì)事務(wù)的糾纏，致力于項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營的宏觀綜合把握。通過公共招標(biāo)決定項(xiàng)目法人，發(fā)揮政府的組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和引導(dǎo)作用以及政府信用和政府政策的杠桿作用，降低政府行政成本，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，也避免使政府投資項(xiàng)目中引入的社會資本暴露在政府管理體系不健全的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)中。項(xiàng)目法人招標(biāo)制的實(shí)施，有利于打破政府職能項(xiàng)目分割的局面，將政府投資項(xiàng)目作為統(tǒng)一的整體，由政府投資主管部門與相關(guān)部門建立協(xié)調(diào)和聯(lián)動機(jī)制，建立各相關(guān)部門并聯(lián)式的項(xiàng)目管理模式。政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制的引入，將市場機(jī)制和政府導(dǎo)向兩種機(jī)制有效結(jié)合，使資源配置更加合理，財(cái)政資金使用效率，政府項(xiàng)目完成率大幅提高。在有效的監(jiān)管和激勵約束條件下，政府的尋租可能性會大大減少，促進(jìn)了公平公正的市場競爭機(jī)制的確立，是政府運(yùn)用財(cái)政資金進(jìn)行公共項(xiàng)目建設(shè)的一種新的有效方式。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制的基本組織構(gòu)架—般由四部分組成：

項(xiàng)目法人招標(biāo)制投標(biāo)方

投標(biāo)方，是指參與政府投資項(xiàng)目，進(jìn)行項(xiàng)目法人投標(biāo)的市場主體。它可以是獨(dú)立的市場投資人，也可以由獨(dú)立投資人組成投資人聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)。作為投資人聯(lián)合體應(yīng)具備的資格條件的詳細(xì)內(nèi)容將在本書的第二部分介紹，這里僅就一般性原則，根據(jù)前面的原理簡要說明。投標(biāo)方應(yīng)具備的根本條件就是作為市場競爭的潛在簽約人，能夠?qū)ω灤╉?xiàng)目全過程的不確定性帶來的風(fēng)險(xiǎn)損失具備把握能力，具備有保障的履約賠付能力，當(dāng)然就建設(shè)的設(shè)計(jì)施工管理、融資能力、項(xiàng)目運(yùn)營能力等方面都是必要的條件。

經(jīng)過投標(biāo)評選程序，被確定最后中標(biāo)的市場主體將成為項(xiàng)目法人的中標(biāo)人，與政府簽訂項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議，或者按照招標(biāo)文件規(guī)定由中標(biāo)人與其他指定機(jī)構(gòu)聯(lián)合成立項(xiàng)目法人后，與政府簽訂項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議，共同開展項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營活動。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制招標(biāo)方

項(xiàng)目法人招標(biāo)制中的招標(biāo)方，是指以政府為主導(dǎo)的綜合公共決策的政府代表機(jī)構(gòu)。它代表政府執(zhí)行關(guān)于投資項(xiàng)目的各項(xiàng)公共決策，與市場投資人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以及其他專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)項(xiàng)目的事務(wù)往來；同時，在政府體系內(nèi)部，負(fù)責(zé)與其他相關(guān)政府職能部門進(jìn)行工作協(xié)調(diào)，確保中標(biāo)人能夠順利開展項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營事項(xiàng)。

招標(biāo)方的主要構(gòu)成一般為4部分：

1．招標(biāo)人——由政府擔(dān)當(dāng)。

2．招標(biāo)執(zhí)行機(jī)構(gòu)——招標(biāo)人設(shè)立的負(fù)責(zé)進(jìn)行招標(biāo)、協(xié)調(diào)政府內(nèi)部相關(guān)部門之間關(guān)系等事項(xiàng)的工作機(jī)構(gòu)。

3．招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，是由招標(biāo)方聘用代理招標(biāo)方專業(yè)從事招標(biāo)事項(xiàng)代理服務(wù)的市場化專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，能夠使招標(biāo)事務(wù)市場化、專業(yè)化，節(jié)約政府行政管理成本，解決政府缺乏市場和專業(yè)技術(shù)信息的難題，同時也能夠使招標(biāo)事項(xiàng)的決策風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到市場中，降低政府的決策風(fēng)險(xiǎn)程度。

目前國內(nèi)城市大型基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)行項(xiàng)目法人招標(biāo)仍是一項(xiàng)創(chuàng)新和具有挑戰(zhàn)性的工作，采用項(xiàng)目法人招標(biāo)確定項(xiàng)目投資人的操作尚不多見，地方政府部門對這種專業(yè)化的綜合性的集工程技術(shù)、市場和法律等領(lǐng)域于一體的招標(biāo)事務(wù)的熟悉和把握，不及專業(yè)從事招標(biāo)事項(xiàng)代理服務(wù)的市場化專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。所以，市場化的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代招標(biāo)人辦理項(xiàng)目法人招標(biāo)事宜，在編制招標(biāo)文件、召集評標(biāo)專家、舉辦評標(biāo)工作會議等方面，能夠充分發(fā)揮專業(yè)服務(wù)優(yōu)勢，增強(qiáng)政府部門操作過程的科學(xué)性，提高效率，同時也可以降低尋租和腐敗的可能性。

4．專業(yè)顧問班子。

專業(yè)顧問班子是招標(biāo)人或招標(biāo)執(zhí)行機(jī)構(gòu)委托的專業(yè)從事相關(guān)事項(xiàng)咨詢或代理(如：具體建設(shè)技術(shù)事項(xiàng)，財(cái)務(wù)事項(xiàng)，法律事項(xiàng)，等)的市場化的顧問機(jī)構(gòu)。

在項(xiàng)目法人招標(biāo)制中，除了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以外還有諸多市場化專業(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，他們是作為政府開展各方面專業(yè)性工作的專門顧問，為政府做出相關(guān)專業(yè)性事項(xiàng)的決策提供專業(yè)化咨詢建議的市場化咨詢服務(wù)組織。

一般說來，特許經(jīng)營項(xiàng)目通常會在市場主體(通常以專門設(shè)立的項(xiàng)目公司的形式)和多個政府部門及國有企業(yè)之間建立長期復(fù)雜的合同關(guān)系，涉及財(cái)務(wù)、商務(wù)、法律和技術(shù)等方面的諸多問題，只有把各種因素有機(jī)結(jié)合到一起，才能保證項(xiàng)目取得成功。一般情況下，政府在從事項(xiàng)目法人招標(biāo)以及其他特許經(jīng)營項(xiàng)目過程中所需的專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)是：相關(guān)項(xiàng)目建設(shè)與運(yùn)行的工程技術(shù)顧問、財(cái)務(wù)顧問以及法律顧問等。一個特許經(jīng)營項(xiàng)目運(yùn)作的組織人員，通常要經(jīng)歷若干個具體項(xiàng)目的實(shí)踐訓(xùn)練，以及高級專業(yè)人員的指導(dǎo)后才可能成為有能力的成熟的組織實(shí)施者。對政府而言，一個包括投資內(nèi)容在內(nèi)的特許經(jīng)營項(xiàng)目的合作期限可能在20年以上，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)及各環(huán)節(jié)的不確定性都很大，然而政府機(jī)構(gòu)人員有限，行政管理工作繁重。因此，政府在從事項(xiàng)目法人招標(biāo)過程中，發(fā)揮專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的作用，聽取市場化專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見，委托其代理相關(guān)專業(yè)事務(wù)，是一種值得推廣的工作模式，對于提高政府工作效率、降低專業(yè)事項(xiàng)決策成本、順利開展工作都能起到相當(dāng)大的作用。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制項(xiàng)目法人

項(xiàng)目法人是指投標(biāo)人中標(biāo)后，根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定，由中標(biāo)人單獨(dú)形成或由中標(biāo)人與招標(biāo)人指定機(jī)構(gòu)共同組成的、負(fù)責(zé)投資項(xiàng)目的籌資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)、移交的、與招標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的市場經(jīng)營實(shí)體。

項(xiàng)目法人主要依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議以及其他協(xié)議，與招標(biāo)人及其招標(biāo)執(zhí)行機(jī)構(gòu)或相關(guān)政府部門進(jìn)行事務(wù)往來。因此，特許經(jīng)營協(xié)議(包括其他相關(guān)協(xié)議在內(nèi))就成為構(gòu)建政府與中標(biāo)市場主體之間平等伙伴關(guān)系的根本性制度框架。

所謂政府投資項(xiàng)目的特許經(jīng)營協(xié)議，就是政府與市場投資人之間所訂立的一種平等契約，它將一定期限內(nèi)的某項(xiàng)經(jīng)營權(quán)特別受于某個市場投資主體，為保證該權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)政府承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)；市場投資主體獲得該特許經(jīng)營權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)、無償移交義務(wù)。因此，特許經(jīng)營協(xié)議的本質(zhì)是平等主體之間的一種市場契約，規(guī)定了政府和市場投資人雙方圍繞投資項(xiàng)目所形成的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，從而在雙方之間構(gòu)建了關(guān)于項(xiàng)目的利益與責(zé)任的分配機(jī)制，也就是關(guān)于項(xiàng)目的損益風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制；又由于該協(xié)議的達(dá)成是政府與市場投資人雙方平等協(xié)商的結(jié)果(在項(xiàng)目法人招標(biāo)制中，由于協(xié)議的主要條款在招標(biāo)時已先行公開，更能體現(xiàn)協(xié)議的公平、公正性)，岡此特許經(jīng)營協(xié)議完全具備市場契約的平等性，其中的責(zé)、權(quán)、利的分配也是對等的，各方均以各自的信用保證機(jī)制確保相關(guān)責(zé)任的正確履行。

盡管政府對政府投資項(xiàng)目負(fù)有法定的監(jiān)管職責(zé)，但是，其監(jiān)管行為的實(shí)施，一方面要依法進(jìn)行，另—方面也要遵循特許經(jīng)營協(xié)議的約定，不能借口監(jiān)管隨意違反協(xié)議規(guī)定條款從而使政府陷于被動。同時，在項(xiàng)目法人招標(biāo)完成后的任何階段，項(xiàng)目法人與相關(guān)政府部門之間都可以通過政府或政府授權(quán)的部門，在法規(guī)和特許經(jīng)營協(xié)議框架下對相關(guān)事宜進(jìn)行協(xié)調(diào)處理，為政府正確執(zhí)法和項(xiàng)目正常運(yùn)作提供條件保障。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制金融保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)

金融保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為項(xiàng)目法人完成投資項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)任務(wù)提供市場化的資金支持和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

如前所述，主要由中標(biāo)人——市場投資者構(gòu)成的項(xiàng)目法人往往不能承擔(dān)整個項(xiàng)目的全部投資，通常需要進(jìn)行多渠道融資，如從相關(guān)金融機(jī)構(gòu)獲得貸款支持(目前在政府投資項(xiàng)目中介入的金融機(jī)構(gòu)主要是開發(fā)銀行)；同時，為了能夠更好地分散風(fēng)險(xiǎn)，提高項(xiàng)目法人抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，項(xiàng)目法人也需要從市場保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)取得保險(xiǎn)承諾，承保的保險(xiǎn)公司為已獲準(zhǔn)在中國境內(nèi)經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的境內(nèi)外保險(xiǎn)公司。國外的研究和經(jīng)驗(yàn)實(shí)例也表明，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)(如項(xiàng)目多邊多國保險(xiǎn)機(jī)制下的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu))可以在政府投資項(xiàng)目發(fā)揮重要作用。今后的項(xiàng)目法人招標(biāo)中，這一角色將值得關(guān)注。

但是，貸款和保險(xiǎn)責(zé)任都由項(xiàng)目法人承擔(dān)，這與以往的政府直接投資模式具有根本區(qū)別：政府直接投資于項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)，最終的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任都?xì)w于政府，從而增大了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)和經(jīng)營壓力；市場化的項(xiàng)目法人融資，由項(xiàng)目法人獨(dú)立承擔(dān)項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)資金借貸、項(xiàng)目運(yùn)營維護(hù)責(zé)任，從而大大降低了政府財(cái)政投資和經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)。

為確保項(xiàng)目法人順利籌資，進(jìn)而為投資項(xiàng)目提供便利條件，招標(biāo)人——政府也常常為項(xiàng)目法人融資提供協(xié)助。例如，在過江通道項(xiàng)目法人招標(biāo)時，南京市政府建議組建南京市國有投資平臺，與國家開發(fā)銀行江蘇省分行就該項(xiàng)目進(jìn)行信貸合作，積極為市場投資人爭取貸款支持，國家開發(fā)銀行出具了除資本金外全部建設(shè)資金的準(zhǔn)承諾函。

在圖2中，投標(biāo)方由單一投標(biāo)人或投標(biāo)人聯(lián)合體構(gòu)成，通過招投標(biāo)活動，與招標(biāo)人發(fā)生聯(lián)系；經(jīng)過招標(biāo)程序招標(biāo)人選出中標(biāo)人，由中標(biāo)人單獨(dú)或與招標(biāo)人指定機(jī)構(gòu)共同組成項(xiàng)目法人，由項(xiàng)目法人與招標(biāo)人簽訂投資項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議，取得特許經(jīng)營權(quán)；項(xiàng)目法人為項(xiàng)目融資和保險(xiǎn)，與金融保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)發(fā)生聯(lián)系，政府可以協(xié)助項(xiàng)目法人取得資金支持；項(xiàng)目法人通過特許經(jīng)營協(xié)議與政府以及相關(guān)政府部門發(fā)生聯(lián)系；政府或政府授權(quán)部門對政府內(nèi)部進(jìn)行相關(guān)的協(xié)調(diào)活動，由此保證項(xiàng)目法人招標(biāo)以及后續(xù)工作順利開展。

項(xiàng)目法人招標(biāo)制包含的實(shí)質(zhì)內(nèi)容主要如下：

(一)將政府投資項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營全過程綜合為一體

政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制，涵蓋了政府投資項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營兩大階段的全部過程，在項(xiàng)目前期做出項(xiàng)目投資建設(shè)公共決策時，就把以后建設(shè)階段的項(xiàng)目建設(shè)者、建設(shè)方式、建設(shè)周期等重大事項(xiàng)確定了下來，同時也把項(xiàng)目建成后的項(xiàng)目運(yùn)營維護(hù)方式、運(yùn)營期限、將來的項(xiàng)目移交等重大事項(xiàng)給予了確定。這樣，項(xiàng)目前期的公共決策、項(xiàng)目建設(shè)的設(shè)計(jì)施工、項(xiàng)目建成后的運(yùn)營維護(hù)，被作為決策、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)和移交等彼此相關(guān)的項(xiàng)目責(zé)任機(jī)制，相互銜接了起來，使整個政府投資項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營全過程綜合為一個不可分割的統(tǒng)一整體，而不是現(xiàn)行的將項(xiàng)目決策、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)及其內(nèi)在相連的責(zé)任彼此分割管理的做法，從而解決責(zé)任分割下不確定性帶來的損失無人承擔(dān)的根本問題。

(二)以公共決策為前提

就性質(zhì)來講，政府投資項(xiàng)目屬于公共選擇決策范疇，它以公共決策為前提。在項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營的公共性受益性質(zhì)論證(為什么樣的公共需要而建)、要建什么項(xiàng)目、如何建、采用什么方式運(yùn)行維護(hù)、如何定價(jià)或給予補(bǔ)貼等問題上，以委托人(社會公眾)的決策權(quán)為基礎(chǔ)，符合委托人的意愿是前提。

在政府投資項(xiàng)目中的公共權(quán)力的具體行使，是委托給行政等政府部門的，所以按照公共權(quán)力委托監(jiān)督、分權(quán)制衡的原理，需要有受監(jiān)督的公開程序。例如，項(xiàng)目建設(shè)規(guī)劃的形成與確定、就政府投資項(xiàng)目的財(cái)政預(yù)算提出與通過的過程、對政府公用事業(yè)采用收費(fèi)方式運(yùn)營或補(bǔ)貼的決策過程，都體現(xiàn)了投資項(xiàng)目的公共性，這些事項(xiàng)通過公共決策程序，貫徹在政府投資項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營實(shí)施過程之中。公共決策的性質(zhì)是政府投資項(xiàng)目及其體制區(qū)別于非政府投資項(xiàng)目及體制的前提，進(jìn)一步說，是政府與市場結(jié)合時應(yīng)在“政府這一方”滿足的前提。

(三)通過競爭性的市場選擇，引入社會資本，確定項(xiàng)目法人

政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制中，項(xiàng)目法人的確定由競爭性的公開市場進(jìn)行選擇。通過項(xiàng)目法人的招標(biāo)，使有融資能力和建設(shè)運(yùn)營組織實(shí)施能力的市場主體能夠進(jìn)入政府投資領(lǐng)域，參與政府投資項(xiàng)日的建設(shè)運(yùn)行全過程，從而實(shí)現(xiàn)政府投資體制改革的改革目的——以市場化方式減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，引入社會資本供給社會所需的公共物品。國內(nèi)有一些項(xiàng)目，甚至是大型項(xiàng)目，采用的還是協(xié)議方式，一對一地談判引人社會資本，組建項(xiàng)目法人，在項(xiàng)目運(yùn)行過程中還不斷談判磨合。這種方式顯然不同于在信息相對充分的公開市場上，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，把事后可能的談判爭議盡量通過事先要約方式，與具有競爭優(yōu)勢的市場主體簽約，可大大降低交易成本。

(四)形成政府與社會資本的平等投資伙伴關(guān)系

在政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制中，政府與市場投資人以特許經(jīng)營協(xié)議形式形成市場契約關(guān)系，由此確定了政府與社會資本之間圍繞投資項(xiàng)目的平等的市場投資伙伴關(guān)系。在此關(guān)系中，政府是社會資本的項(xiàng)目合作伙伴，為社會資本順利開展建設(shè)運(yùn)營業(yè)務(wù)提供了一切協(xié)議約定的便利事項(xiàng)；在此基礎(chǔ)上，社會資本進(jìn)行項(xiàng)目相關(guān)的建設(shè)營運(yùn)事宜，實(shí)現(xiàn)了為社會提供公共物品的目的以及社會資本的盈利目的。

這種關(guān)系不同于行政事業(yè)單位或機(jī)構(gòu)，受政府委托建設(shè)運(yùn)營，以行政支配權(quán)為基礎(chǔ)的關(guān)系不是伙伴關(guān)系，而是科層體系的隸屬關(guān)系，建設(shè)運(yùn)營方是代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。當(dāng)項(xiàng)目出現(xiàn)損失的時候，代理機(jī)構(gòu)當(dāng)然不可能承擔(dān)項(xiàng)目所發(fā)生的全部損失。而市場中的交易伙伴關(guān)系下，項(xiàng)目的損失則可以由履約條件保障，讓社會資本承擔(dān)。

(五)對政府和社會資本之間的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)損失分擔(dān)做出制度安排

之所以社會資本能夠參與到政府投資項(xiàng)目中來，并與政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，形成平等的投資伙伴關(guān)系，其根源在于實(shí)行政政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制能夠清晰劃分各參與方的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)損失邊界，對政府和社會資本之間的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)損失分擔(dān)做出制度性的安排，并給與相應(yīng)的信用保障，從而使特許經(jīng)營協(xié)議以及其他協(xié)商事項(xiàng)能夠得到實(shí)際執(zhí)行。

政府投資項(xiàng)目法人招標(biāo)制的核心就是通過公開市場招標(biāo)，政府能夠充分利用市場的信息揭示功能，發(fā)現(xiàn)有能力的市場投資人，社會資本也能夠獲得足夠的各項(xiàng)信息進(jìn)入政府投資項(xiàng)目。在此基礎(chǔ)上，政府與市場投資人成為平等的合作伙伴，達(dá)成盡可能完善的特許經(jīng)營協(xié)議，并以各自的信用保障機(jī)制確保履約，從而預(yù)先對潛在的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)損失的分擔(dān)做出了制度上的安排，使項(xiàng)目全過程各環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)損失邊界得到清晰劃分，大大降低了項(xiàng)目全過程的不確定性。