建設(shè)工程廢標·標無效認定與風(fēng)險對策

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《建設(shè)工程廢標、標無效認定與風(fēng)險對策》旨在宣傳《中華人民共和國招標投標法實施條例》，普及招標投標法律基本知識，增強當事人各方對招標投標風(fēng)險的識別能力，提高招標投標效率，降低招標投標成本?！督ㄔO(shè)工程廢標、標無效認定與風(fēng)險對策》內(nèi)容：對廢標以及標無效的概念進行初探，對廢標、標無效的認定條件、產(chǎn)生原因以及風(fēng)險對策等進行闡述，并提供了一些常見廢標、標無效法律糾紛案例，供讀者參考?！督ㄔO(shè)工程廢標、標無效認定與風(fēng)險對策》可供建設(shè)工程領(lǐng)域企業(yè)、建設(shè)單位、招標代理機構(gòu)、評標人員、公證機構(gòu)、行政監(jiān)督管理部門、大專院校的有關(guān)人員閱讀；也可作為建設(shè)工程領(lǐng)域普及招標投標法律知識培訓(xùn)的參考教材。

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對勞動合同的無效或部分無效有爭議的，爭議雙方必須由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院依法認定，其他機構(gòu)如勞動行政部門、勞動爭議調(diào)解委員會、工會等機構(gòu)都不具有認定勞動合同效力的權(quán)利。無效勞動合同并不是不產(chǎn)生任何效力，無效勞動合同仍然可在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是勞動合同不同于一般民事合同，勞動者付出的勞動不具有返還的可能性，在勞動關(guān)系中不能實行返還原則，也不能實行折價補償原則，用人單位應(yīng)當向勞動者賠付勞動力對價。

合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位有過錯的，勞動者不僅可以要求支付勞動報酬、社會保險、經(jīng)濟補償以及其他勞動者應(yīng)享受的待遇，同時可要對其給予相應(yīng)的制裁。因勞動者的過錯導(dǎo)致的無效，也應(yīng)當賠償用人單位的財產(chǎn)損失。勞動合同被確認為無效后，用人單位一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。

有些勞動合同條款雖然違反法律規(guī)定，但并不影響其他條款效力?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。勞動合同的各個條款之間在效力上具有相對的獨立性，其余部分仍然有效，對雙方當事人仍有約束力。

無效合同法定理由

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，可認定合同或者部分合同條款無效：

（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

注意：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一般屬于可變更或撤銷的合同，只有在損害了國家利益時，才屬于無效合同。

（2）惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同；

（3）合法形式掩蓋非法目的的合同；

（4）損害社會公共利益的合同；

（5）違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同；

（6）對于造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失免責(zé)的合同條款。

（7）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

另外，根據(jù)《民法通則》，無民事行為能力人實施的或者限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為為無效民事行為。因此，主體不合格也可能導(dǎo)致合同無效，例如：

(a) 無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同且法定代理人不予追認的，該合同無效。其例外情況是：純獲利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不需追認，合同當然有效。

(b)法定代理人不合格且相對人有過失而成立的合同，該合同無效；

(c) 法人和其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，且相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限的，該合同無效。

無效合同認定原則

無效合同作為典型的私法行為，合同必須在公權(quán)許可的限度內(nèi)實施，無效合同就是國家公權(quán)干預(yù)的結(jié)果。所謂無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當然自始不發(fā)生法律效力的合同。這里的不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當事人所追求的法律效果。 國家公權(quán)不應(yīng)當過分干預(yù)私法下的行為，因此，認定合同無效應(yīng)當完全在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，主要原則如下：

（1）不非（違）法即合法有效原則。法國法認為“如不能認定不是無效，可以認定有效”，此規(guī)則可以作為我國的立法和司法的借鑒。只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同違反某強制性規(guī)定無效，合同才能被認定為無效，否則，一概不無效，此即所謂“法不設(shè)責(zé)即豁免”。對于一份已經(jīng)成立的合同，只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同就應(yīng)依法認定為有效。這樣既統(tǒng)一了合同效力認定的標準，也充分尊重了合同當事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易，不僅在法學(xué)理論上而且在司法實踐中都是可行的。

（2）慎重對待地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定。合同無效應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的一般性規(guī)定的合同，不再被確認為無效。究其原因，是因為有的地方性法規(guī)和部門規(guī)章?lián)诫s著各部門、地方的利益，具有一定的地方、部門保護主義的色彩，如以此作為認定合同無效的依據(jù)，勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)無邊，當事人寸步難行的局面。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的關(guān)系到國計民生和國家重大利益的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認違反上述規(guī)定的合同無效；無司法解釋的，應(yīng)根據(jù)具體情況，以《合同法》第五十二條第（四）項中“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。而如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當前立法活動滯后的情況下，又會產(chǎn)生惡劣的社會影響。

（3）認定合同無效一般應(yīng)以當事人請求為前提，法官不要輕易主動地去認定和宣告。要求他人作為或不作為的權(quán)利，該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，根據(jù)合同法理論及《合同法》中對合同效力的相關(guān)規(guī)定來看，在法院作出合同無效的認定之前，該合同應(yīng)該是有效的。除非合同必然無效，法官一般推定有效。只有當當事人一方向法院提出認定合同無效的請求或主張時，法院才能確認合同無效。但如果合同損害了國家、集體或者社會公共利益的，由于缺乏合同無效的請求權(quán)主體，所以允許法院主動認定其無效。筆者認為，這并不是說法院對任何合同都可以主動干預(yù)其效力，而是由于請求權(quán)主體缺位而造成的。除損害國家、集體或者第三人利益、社會公共利益外，法院不要主動地去認定和宣告合同無效，這樣既尊重了當事人的意愿，也達到了穩(wěn)定交易關(guān)系和鼓勵交易的目的。

（4）法官要慎重行使民事行為效力的釋明權(quán)。在司法實踐中如當事人未主張合同無效，則合同無效的確認是法官裁量的結(jié)果。鑒于合同的有效或無效對案件的處理迥異，故法官在依照最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，行使民事行為效力釋明權(quán)時需格外小心。筆者以為，除非明顯違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，法官以不釋明為宜，因為在此情況下認定合同無效是法官自由心證的結(jié)果，對此一二審法院及不同法官之間的認識會有所不同，這就可能會導(dǎo)致案件處理結(jié)果不同。

（5）認定無效合同啟動司法程序和啟動行政處罰程序的區(qū)別。有些強制性規(guī)范如果當事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任，對此法院可建議行政機關(guān)處理而不必主動確認合同無效；只有合同一方當事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強制性規(guī)范時，法院才能對其作出相應(yīng)的認定。

（6）對于已履行的無效合同的訴訟時效即無效合同是否受到訴訟時效約束？

已履行的合同不論其是否有效，均應(yīng)當受到訴訟時效的約束。因為已經(jīng)履行完畢的合同既然產(chǎn)生爭議，畢竟是具有財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，涉及到一方或者雙方當事人要在案件的具體處理上承擔(dān)何種民事責(zé)任，也就是說，當事人之間形成了某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對于債權(quán)糾紛其訴訟時效的設(shè)定，《民法通則》以及其他相關(guān)的法律、司法解釋均有明確的規(guī)定，對于一般債權(quán)債務(wù)糾紛，我們掌握的是2年的訴訟時效，一旦將來法律修改或者制定了新的法律，訴訟時效期間可能會相應(yīng)的延長。

確認之訴不受時效的限制已經(jīng)形成了通說，無論是有效合同還是無效合同的確認因為合同并未實際履行，故不涉及到財產(chǎn)的給付內(nèi)容，所以不受到訴訟時效的限制，對于無效合同的訴訟時效沒有履行的按照合同簽訂的日期或者約定的生效日期來確認時效期間是適當?shù)?，而對于已?jīng)履行或者部分履行的合同確定其時效期間以及起算點應(yīng)當參照有效合同的確定方式加以確定。

與效力未定合同之區(qū)別

效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認可以生效，在追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。效力待定不僅保護權(quán)利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認而生效、無效合同不因當事人的追認而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。

和可撤銷合同的區(qū)別

第一，二者產(chǎn)生的原因不同。可變更、可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平及乘人之危、欺詐脅迫且不危害國家利益；而無效合同產(chǎn)生的原因主要有以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律強制性規(guī)定等。

第二，認定程序的啟動不同。可變更、可撤銷合同中，是撤銷權(quán)人決定是否變更、撤銷合同，其他機關(guān)、團體、個人都無權(quán)干預(yù)；而無效合同中，人民法院和仲裁機關(guān)有主動干預(yù)權(quán)。

第三，可變更、可撤銷合同并非當然無效，其在未被撤銷前是有效的；而無效合同是當然無效、自始無效，且不能變更。

第四，對于可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法律規(guī)定的期限，超過行使期限，合同有效，不得行使撤銷權(quán)；而無效合同，不存在期限的限制。

廢標與無效投標：廢標是指整個招標活動無效，當時的招標、開標、評標工作不得再繼續(xù)，應(yīng)予廢標，即便確定了中標人，中標也無效；而無效投標則是指某一投標人的投標文件經(jīng)評委初審認定為無效，將失去參加被評審的資格，在該次投標活動中，該投標人失去中標的可能。因此，無效投標針對的是某一投標供應(yīng)商，涉及到的對象是投標個體并非整個投標活動。